특허제도의 목적
특허요건
특허출원절차
심사
특허권
실시권
특허권 침해에 대한 구제(특허권자의 보호)
심판 및 소송


1. 특허제도의 목적

특허제도는 "발명을 보호, 장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술의 발전을 촉진하여 산업발전에 이바지함을 목적"으로 한다. 즉, 특허제도는 발명자에게는 특허권이라는 독점배타적인 재산권을 부여하여 보호하는 한편 그 발명을 공개하게 함으로써 그 발명의 이용을 통하여 산업발전에 기여하고자 한다. 이런 점에서 특허제도를 신기술보호제도, 발명장려제도, 또는 사적독점보장제도이라고 부르기도 한다. 이상의 목적을 달성하기 위하여 아래와 같은 제도들을 두고 있다.

  


2. 특허요건

모든 발명이 특허의 대상이 되는 것은 아니며 발명이 특허를 받을 수 있기 위해서는 아래에서 요구하는 요건을 충족하여야 한다. 일반적으로 특허요건은 「주체적요건」,「객체적요건」 및 「절차적요건」으로 구분된다.

가. 주체적 요건

주체적 요건이란 발명자(출원인)가 갖추어야 될 요건이다.

(1) 정당한 발명자일 것

특허출원인은 「발명자」 또는 「그 승계인」이어야 하며 타인의 발명을 모인한 자이어서는 아니된다

(2) 권리능력이 있을 것

㉮ 외국인은 우리 법에 의하여 특허를 받을 수 있는 권리능력을 인정받은 자이어야 한다.
㉯ 비법인사단은 권리능력이 없다.
㉰ 특허청 직원은 재직중 상속 또는 유증의 경우를 제외하고는 특허를 받을 수 없다.

나. 객체적 요건

객체적 요건이란 발명이 갖추어야 될 요건과 해당되어서는 안될 요건을 포함한다. 전자의 요건을 「적극적 특허요건」이라 하고, 후자의 요건을 「소극적 특허 요건」이라 한다.

(1) 적극적 특허요건

발명이 특허를 받기 위해서는 아래의 요건을 갖추어야 한다.

㉮「발명」일 것
   인간의 지능적 창작활동이 특허를 받기 위해서는 그 창작은 특허법상의 발명개념에 해당되어야 한다. 특허법상의 발명이란 「자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것」을 말한다. 발명으로 인정되지 않는 것으로는 계산법, 작도법, 암호작성방법, 컴퓨터프로그램(리스트)자체, 과세방법, 영구 기관에 관한 발명 등이 있다.

㉯ 산업상 이용가능성이 있을 것
   특허제도의 목적이 산업발전에 있으므로 발명은 산업상 이용가능해야 한다. 「산업」은 공업ㆍ농업ㆍ임업ㆍ목축업 등 생산업 분야를 말하나 운수업, 교통업 등 보조적 산업분야도 포함되나, 「보험업ㆍ금융업」과 「의료업」은 산업에서 제외된다. 산업성이 없는 발명으로는 「학술적ㆍ실험적」으로만 이용될 수 있는 발명과 「발명개념」에 해당되지 않는 발명 등이 있다.

㉰ 신규성이 있을 것
   특허제도는 새로운 기술을 공개한 자에게 그 보상으로 특허권을 부여하는 것이므로 발명이 특허를 받기 위해서는 신규성이 있어야 한다. 신규성이란 발명이 「새로움」을 갖추어야 한다는 것을 말한다. 즉, 출원 발명이 공지발명과 동일하지 않아야 한다.
   공지발명이란 「특허출원시」를 기준으로 하여 「국내에서 공지되었거나 공연히 실시된 발명」 또는 「국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 기재된 발명」, 「대통령령이 정하는 전기통신회선을 통하여 공중이 이용가능하게 된 발명」과 동일한 발명을 말한다.

㉱ 진보성이 있을 것
   진보성(inventive step)이란 발명의 창작수준의 난이도를 말하여, 산업상 이용가능하고 신규성을 갖춘 발명이 다음 단계로서 갖추어야 될 특허요건이다. 진보성이 없는 발명에 특허를 인정하면 특허권의 난립으로 인하여 오히려 산업발전의 저해요인이 될 수 있으므로 진보성이 요구된다.
   진보성이 있는 발명이란 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 특허출원시의 공지발명으로부터 용이하게 발명할 수 없는 정도의 창작의 난이도를 갖춘 발명으로서, 공지발명들의 단순한 「집합(aggregation)발명」은 진보성이 없으나, 공지발명들의 「조합(combination)발명」은 진보성이 있는 경우가 있다.

(2) 소극적 특허요건
이상의 적극적 특허요건을 갖춘 발명이라 하더라도 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 하거나 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명의 경우에는 그 발명은 특허를 받을 수 없다. 소극적 요건은 공익적 측면에서 요구되는 사항이다.

다. 절차적 요건

발명이 특허를 받을 수 있기 위해서는 이상의 주체적ㆍ객체적 요건이외의 특허법이 요구하는 다음의 출원절차적 규정에도 적합하여야 한다.

(1) 특허출원절차가 방식에 적합할 것
(2) 특허출원 명세서의 기재가 법규에 적합할 것
(3) "1" 특허출원의 범위에 요건을 충족할 것
(4) 최선출원일 것 등

  


3. 특허출원 절차

가. 특허출원의 의의

(1) 특허출원이란 발명에 대하여 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자가 국가에 대하여 발명의 공개를 조건으로 특허권의 부여를 요구하는 의사표시행위를 말한다. 이상의 의미가 실현되기 위해서는 특허출원은 엄격히 서식에 따라 작성되어야 함은 물론 요구하는 제원칙에 부합되게 출원절차가 행해져야 한다.

(2) 따라서, 특허출원은 「서면」에 의하여 되어야 하며 「국어」를 사용하고 「양식」에 적합해야 하는 한편 「수수료(출원료 등)」을 납부해야 한다. 출원인이 개인 또는 소기업, 중소기업인 경우에는 수수료시행규칙에 따라 출원료, 심사청구료, 등록료에 한하여 일정비율을 감면받을 수 있으며, 특정인에 대해서는 면제된다.

나. 특허출원서류의 작성

특허출원 서류는 「출원서」, 「명세서」 필요한 「도면」및 「요약서」로 구성된다.

(1) 출원서

특허출원서에는 ㉮ 특허출원인의 성명ㆍ주소 ㉯ 대리인의 표시 ㉰ 발명의 명칭 ㉱발명자의 성명ㆍ주소 ㉲ 우선권주장에 관한 사항등을 기재한다.

(2) 명세서

㉮ 명세서는 기술개발의 성과인 발명을 문장을 통하여 표현하는 부분으로서 발명을 구체적으로 기재하여 공표시키고 거기에 기재된 공표 발명 중에서 보호대상을 특정하여야 한다. 이것이 공개된 경우 공중에게는 「기술문헌」으로 이용되는 한편 발명자에게는 「권리서」로서 기능하는 부분이다.
㉯ 이상의 기능이 명세서에 의하여 달성되기 위해서는 명세서에는 「발명의 명칭」, 「도면의 간단한 설명」, 「발명의 상세한 설명」 및 「특허청구범위」가 기재되어야한다. 「발명의 상세한 설명」은 기술문헌으로서의 소임을 달성하고 그리고「특허청구범위」는 특허발명의 보호범위를 특정하는 일을 한다.

(3) 도면

특허출원서 작성시 도면은 필요한 경우 명세서 기재내용의 이해를 돕기 위하여 첨부하며, 발명의 성질상 도면이 필요하지 않은 경우(방법발명, 화학 발명은 도면이 필요없다)에는 제출하지 않는다.

(4) 요약서

요약서는 명세서가 기술정보로서 쉽게 활용될 수 있도록 하기 위하여 발명을 요약정리하는 서류로서 출원서류에 첨부한다. 요약서에는 발명 내용이 이해될 수 있도록 10줄 이상 20줄 이내로 간결하게 발명을 요약하여 기재하면 된다.

다. 기타 구비서류 첨부

우선권을 주장하는 자, 신규성 의제의 주장을 하는 자, 미생물을 기탁한 자, 대리인에 의하여 출원절차를 행하는 자들은 관련서류들을 출원서에 첨부하여 제출하여야 한다.

  


4. 심사

가. 심사주의의 내용

(1) 발명이 특허를 받기 위해서는 특허청 심사관의 심사과정을 거치게 된다.

심사란 특허권허여의 전제로서 특허출원발명이 소정의 특허요건을 구비하고 있는지의 여부에 대하여 일정자격을 갖춘 심사관이 판단하는 과정으로서 실용신안등록출원의 무심사에 대비되는 개념이다.

(2) 우리나라 특허법은 심사주의를 채택하는 한편 심사처리의 지연에 따른 문제점 해소와 심사의 객관성과 완전성 유지를 위하여 출원공개제도, 심사청구제도, 등록공고제도 및 이의신청제도를 두고 있다.


나. 출원공개제도

(1) 의의

(가) 출원공개란 특허출원후 일정기간이 경과된 출원계속상태의 발명을 심사 진행여부에 관계없이 조기에 공개하는 제도를 말한다.

(나) 오늘날의 발명 추세에 있어서는 기술내용이 복잡ㆍ고도화되고 출원건수가 증가함에 따라 심사처리가 지연되는 결과 심사후 발명을 공표하게 되면 공개시기가 그만큼 늦어져 공중은 동일발명에 대하여 중복연구·중복투자가 행해질 것이므로 이런 모순을 방지하기 위한 것이다.

(2) 출원공개제도의 내용

(가) 출원공개시기 및 대상

   출원공개는 특허출원에 대하여 그 출원일(우선권을 주장하고 있는 출원은 그 우선권 주장의 기초가 되는 출원일)로부터 「1년 6개월」이 경과한 때 또는 출원인의 신청이 있는 때에, 이미 등록공고된 것, 공서양속에 반하는 발명, 비밀취급을 요하는 발명을 제외하고는 모두 특허출원공개공보에 게재하여 행한다.

(나) 출원공개의 효과

   ㄱ. 보상금청구권 발생

       출원이 공개된 경우 출원인은 출원공개후 설정등록시까지 사이에 업으로서 출원발명을 무단실시한 자에 대하여 법정요건을 갖춘 상태에서 보상금을 청구할 수 있다. 다만, 보상금 청구권의 행사는 특허권의 설정등록이 있은 후이어야 가능하다.
   
    ㄴ. 정보의 제공

        출원공개가 있는 때에는 누구든지 당해 발명이 특허요건을 결한다거나 선원주의에 위반된다는 취지의 정보를 증거와 함께 특허청장에게 제공할 수 있다.

다. 심사청구제도

(1) 의의

(가) 출원심사청구란 특허출원과는 별도로 「실체심사」의 개시를 요구하는 의사표시절차를 말한다. 특허출원에 대한 실체 심사는 종전과는 달리 심사청구가 있을 때에 한하여 그 청구의 순서에 따라 행하고 심사청구가 되지 않은 특허출원은 일정기간(출원일로부터 5년)이 경과하면 취하된 것으로 간주하여 심사의 대상에서 제외시킨다.

(나) 심사청구제도는 출원이후의 상황변화에 따라 심사를 원하지 않는 출원 또는 늦게 권리화를 원하는 출원과 신속히 심사의 결과를 바라는 출원 간의 심사처리시기 및 순서의 조정을 통하여 전체적인 특허출원에 대한 심사처리의 촉진에 기여하고자 하는 의도에서 둔 제도이다.

(2) 심사청구제도의 내용

(가) 심사청구 절차
   심사청구는 「누구나」할 수 있으며 「출원일로부터 5년 이내」에 가능하며, 심사청구를 하고자 하는 자는 심사청구서를 수수료 납부와 함께 특허청장에게 제출하여야 한다.

(나) 심사청구의 효과
   심사청구를 한 특허출원은 그 청구순서에 따라 「실체심사」가 개시되며, 법정기간 내에 심사청구되지 않는 특허출원은 취하로 간주된다. 심사청구를 한 경우에는 이를 취하할 수 없다.

라. 결정

(가) 특허출원에 대한 심사는 심사관의 「결정」에 의하여 종료된다. 결정이란 특허출원이 특허요건을 구비하고 있는지의 여부에 대한 심사관의 최종판단으로서 특허요건 구비 여부의 확인 행위이다.

(나) 결정의 종류에는 "특허성을 부정"하는 「거절결정」과 "특허성을 긍정"하는 「특허결정」이 있으며, 거절결정을 받은 자는 이에 불복하고자 할 경우 법정 기간내에 거절결정불복심판을 청구할 수 있으며 특허결정을 받은 자는 법정절차에 따라 특허권의 설정등록을 하면 「특허권」이 발생된다.

마. 등록공고제도

(1) 의 의

(가) 등록공고란 심사관이 특허출원에 대하여 「실체 심사」를 한 결과 그 출원에 대하여 법정거절이유를 발견할 수 없을 때 최종적으로 특허결정을 하고 그 등록내용을 공중에게 공고하는 절차를 말한다
(나) 등록공고제도는 공중에게 심사의 결과를 알려 이의신청을 통한 의견제시의 기회를 부여함으로써 공중심사에 의한 특허청 심사의 완전성·공정성을 담보시키고자 함에 그 제도적 의미가 있다.

(2) 등록공고제도의 내용

(가) 등록공고절차
   
     등록공고는 특허권의 설정등록을 한 권리에 대하여 「특허공보」를 통하여 행하고, 공고기간은 등록공고일로부터 「3월」간이다. 다만, 비밀취급을 요하는 특허발명에 대하여는 비밀취급의 해제시까지 등록공고를 보류하여야 하며, 그 비밀취급이 해제된 때 지체없이 등록공고를 하여야 한다.

(나) 등록공고의 효과(특허이의신청 기회부여)

     등록공고가 되면 누구나 특허권 설정등록일로부터 등록공고일 후 3월이 되는 날까지 당해 특허에 대하여 이의신청을 할 수 있다.

바. 특허이의신청제도

(1) 의 의

(가) 특허이의신청이란 등록된 발명이 거절이유를 포함하고 있어 등록을 취소하여야 한다는 공중의 의사표시행위를 말한다

(나) 특허이의신청제도는 공중의 의견을 수렴하여 부실권리를 조기에 예방하고 이에 따른 분쟁을 조기에 해결하자는 취지에서 도입되었다.

(2) 특허이의신청제도의 내용

(가) 이의신청절차

    이의신청은 「누구나」할 수 있으며, 이의신청기간은 「특허권 설정등록일로부터 등록공고일 후 3월」이내이고 이의신청이유는 「거절이유」중에서 일부사유를 제외한 것이다. 이의신청을 하고자 하는 자는 이의신청의 이유와 그 증거방법을 표시한 이의신청서에 필요한 증거를 첨부하여 특허청장에게 제출하여야 하며, 이의신청의 이유 및 증거를 보정하고자 할 경우에는 이의신청기간 경과후 30일 이내에 가능하다

(나) 이의결정

    심사관합의체는 특허권자에게 이의신청에 대한 답변서의 제출기회를 부여한 후에 이의결정을 하며, 등록취소결정에 대해서만 특허 심판원에 불복할 수 있다.

  


5. 특허권

가. 특허권의 성질

특허권은 업으로서 특허발명을 독점배타적으로 실시할 수 있는 권리로서 소유권에 유사한 재산권이다.

나. 특허권의 내용 (효력)

(1) 원칙

특허권자는 「업으로서 그 특허발명을 실시할 권리를 독점」한다.

(2) 예외

특허권의 효력범위내라도 아래의 사항에 대하여는 미치지 아니한다. 산업정책적 견지 및 공익상의 이유에서 특허권의 효력을 제한하는 것이 타당하다고 보는 경우이다.
(가) 연구 또는 시험을 하기 위한 특허발명의 실시
(나) 국내를 통과하는데 불과한 선박, 항공기, 차량 또는 이에 사용되는 기계, 기구, 장치 기타의 물건
(다) 특허출원시부터 국내에 있는 물건
(라) 2이상의 의약을 혼합함으로써 제조되는 의약의 발명 또는 2이상의 의약을 혼합하여 의약을 제조하는 방법의 발명은 약사법에 의한 조제행위 및 조제에 의한 의약에는 미치지 아니한다.

다. 특허권의 공유

(1) 공유의 의의

(가) 특허권의 공유란 하나의 특허권을 2인 이상의 자가 공동으로 소유하는 특허권의 소유형태를 말한다.

(나) 발명이라는 무형물에 대한 특허권의 공유는 유형물(부동산 등)에 대한 공유와는 달리 그 객체의 지배방법에 있어 많은 특징이 있다. 따라서 민법상의 공유관계에 그대로 적용될 수는 없는 바 특허법에는 무체재산권에 적합한 특별규정을 몇 가지 따로 두고 있다.

(2) 특허권 공유의 특수성

(가) 특허권이 공유인 경우에는 각 공유자는 다른 공유자의 동의를 얻지 아니하면 「그 지분을 양도」하거나 「그 지분을 목적으로 하는 질권을 설정」할 수 없다.

(나) 특허권이 공유인 경우에는 각 공유자는 당사자간에 계약으로 특별히 특허발명의 실시방법등에 대하여 약정한 경우를 제외하고는 다른 공유자의 동의를 받지 않아도 그 특허발명을 자신이 실시할 수 있다.

(다) 특허권이 공유인 경우에는 각 공유자는 다른 공유자의 동의를 얻지 아니하면 그 특허권에 대하여 전용실시권을 설정하거나 통상실시권을 허락할 수 없다.

라. 특허권의 존속기간

(1) 의의

(가) 특허권의 존속기간이란 특허권을 적법하게 행사할 수 있는 법정기간을 말한다.

(나) 기술의 속성상 특허권은 영구적일 수는 없으며 일정기간만 재산권으로서 보호할 필요가 있고, 그 이후에는 공중에게 개방하는 것이 특허제도의 취지에 부합된다.

(2) 존속기간의 내용

(가) 원칙
특허권의 설정등록이 있는 날부터 특허출원일 후 20년이 되는 날까지로 한다.

(나) 예외(존속기간연장)

이상의 원칙에 불구하고 아래의 특허권에 대하여는 존속기간의 연장이 예외적으로 인정된다.

   특허발명을 실시하기 위하여 다른 법령의 규정에 의하여 허가 또는 등록을 받아야 되고, 그 허가 또는 등록 등을 위하여 필요한 시험으로 특허발명을 실시할 수 없었던 기간이 있는 경우에는 5년의 기간내에서 존속기간을 연장할 수 있다. 여기에 해당되는 발명은「의약품발명」또는「농약이나 농약원제의 발명」이다.

   이상의 사유에 해당되어 특허권의 존속기간의 연장등록을 받고자 하는 특허권자는 법정기간내에 연장등록출원을하여 연장의 허가를 받아야 한다.

마. 특허권의 소멸

(1) 소멸의 의의

특허권의 소멸이란 특허권이 일정사유에 의하여 그 효력을 상실하게 되는 것을 말한다.

(2) 소멸사유

특허권은 ㉮ 특허료 불납 ㉯ 존속기간의 만료 ㉰ 특허권의 포기 ㉱ 특허권의 취소 ㉲ 특허권의 무효 ㉳ 상속인의 부존재 등의 사유로 소멸한다.

  


6. 실시권(라이센스)

가. 의의

(1) 실시권이란 타인의 특허발명을 적법하게 실시할 수 있는 권리를 말한다.

(2) 실시권의 종류에는 그 효력에 따라 「전용실시권」과「통상실시권」이 있으며, 통상실시권은 그 발생원인에 따라 「허락실시권」, 「법정실시권」 및 「강제실시권」으로 나뉘어진다.

나. 전용실시권

(1) 전용실시권이란 일정범위내에서 타인의 특허발명을 업으로서 독점실시할 수 있는 권리를 말한다. 전용실시권이 설정된 범위내에는 특허권자도 전용실시권자의 허락없이는 특허발명을 실시할 수 없다.

(2) 전용실시권의 성격은 물권에 준한다. 따라서 전용실시권자는 특허권자에서와 같이 특허발명의 침해에 대항할 수 있는 소권 등이 인정된다.

다. 통상실시권

(1) 통상실시권이란 타인의 특허발명을 일정조건하에서 업으로 실시할 수 있는 권리를 말한다. 통상실시권은 전용실시권과는 달리 채권으로 본다. 따라서 통상실시권자에게는 특허권자 및 전용실시권자에서와 같이 소권 등이 인정되지 않는다.

(2) 통상실시권은 ㉮ 특허권자(전용실시권자)의 허락에 의하여 발생되는 「허락실시권」㉯ 특허법이 정하는 조건에 해당되는 자가 갖게 되는 「법정실시권」 그리고 ㉰ 특수한 목적에 의하여 국가의 강제권의 발동에 의하여 인정되는「강제실시권」이 있다.

(3) 일반적으로 통상실시권은 허락에 의하여 발생되며, 법정실시권은 7가지의 법정사유에 의하여 성립되고, 강제실시권은 3가지의 법률원인에 의하여 허용된다.

  


7. 특허권 침해에 대한 구제(특허권자의 보호)

가. 침해의 의의

(1) 특허권의 침해란 특허발명을 실시할 권한이 없는 자가 타인의 특허발명을 업으로서 실시하는 행위를 말한다.

(2) 특허권은 무형의 기술사상에 대한 지배권이어서 그 객체를 점유할 수 없는바, 침해가 용이하게 이루어지며 침해된 경우 침해사실의 발견도 쉽지 않을 뿐만 아니라 그 입증 또한 곤란하기 때문에 특허법은 특허권자의 보호를 위한 특별규정들을 두고 있다. 즉, 간접 침해의 인정, 과실 및 생산방법의 추정 그리고 손해액의 추정 등이 그러한 규정이다.

나. 침해에 대한 구제

(1) 민사적 구제

특허권이 침해된 경우 특허권자는 민사적 구제수단으로서 침해금지청구권, 손해배상청구권, 신용회복청구권 및 부당이득반환청구권을 행사할 수 있다.

(2) 형사적 구제수단

(가) 특허권을 「고의」로 침해한 경우 특허권자는 「고소」하여 침해죄를 추궁할 수 있다.
(나) 법인의 경우 등에 있어서는「침해자(종업원)」와 「법인(사용자)등」에게 양벌규정이 적용된다.
(다) 특허권 또는 전용실시권을 침해한 자에 대하여는 7년이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다.

  


8. 심판 및 소송

가. 심판

특허심판이란 특허에 관한 분쟁의 해결을 목적으로 특허심판원의 심판관합의체에 의하여 심리되는 행정쟁송절차로서, 심사관의 거절결정에 대하여 출원인이 청구하는 거절결정불복심판, 이의신청의 취소결정에 대하여 특허권자가 청구하는 취소결정불복심판, 이해관계인 또는 특허권자가 침해여부를 판단하기 위하여 청구하는 권리범위확인심판, 이해관계인이 특허권을 소멸시키기 위하여 청구하는 특허등록무효심판, 특허권자가 특허권을 정정하기 위하여 청구하는 정정심판 등이 있다.

나. 소송

특허심판원의 심결에 불복하는 자는 심결등본을 송달받은 날로부터 30일까지 특허법원에 소를 제기할 수 있으며, 특허법원의 심결에 불복하는 자는 심결등본을 송달받은 날로부터 2주 내에 대법원에 소를 제기할 수 있다.